Руководство по международным контрактам об обратных закупках

MozMoz ₪ Staff
ред: Февраль 2017 LexMercatoria

Guide of International buy-back contracts

(Европейская экономическая комиссия ООН)

United Nations Economic Commission for Europe

image


(русская версия, ниже см. английская версия)





1. Сфера применения и цели


Международная взаимная торговля имеет разнообразные формы. Однако в настоящем руководстве рассматривается только один ее вид - обратные закупки. Проблемы, связанные с другим ее видом - "взаимными закупками" - рассматриваются в отдельном руководстве (Примечание. Международные Контракты по взаимным закупкам (ECE/TRADE/169), ООН ~ International Counterpurchase Contracts (ECE/TRADE/169), UN), выпущенном Европейской Экономической Комиссией ООН) (Определения этих двух видов взаимной торговли см. ниже в Разделе 2).

Целью настоящего руководства является снабдить потенциальных партнеров по сделкам обратных закупок пониманием природы сделки, которую они намерены заключить, обозначить возможные проблемы, связанные с той или иной стороной сделки, дать рекомендации относительно составления контракта и прочих документов, которые закрепляют права и обязанности сторон.



2. Терминология, стороны и структура контракта
А. Терминология

Взаимные закупки

При взаимных закупках продавец и покупатель первичной сделки соглашаются с тем, что впоследствии продавец приобретет (либо будет способствовать таковому приобретению третьей стороной) изделий покупателя (или третьей стороны в стране покупателя). При этой форме два направления товарообмена - то есть изделия, проданные в рамках первой сделки с одной стороны, и изделия, проданные в рамках взаимных закупок с другой - оплачиваются деньгами. Стоимость изделий, закупленных согласно контракту о взаимных закупках, может быть ниже или выше, чем стоимость изделий, проданных согласно первичному контракту. Типичной чертой взаимных закупок является то, что в отличие от обратных закупок (см. ниже) изделия, проданные согласно первичному контакту, и те, что проданы в рамках соглашения о взаимных закупках, не обязательно как-то связаны между собой.

Обратные закупки

При этой форме, объектом первичного контракта выступает оборудование, патенты, ноу-хау или техническая помощь (далее именуемые "Оборудование/ технология"), которые будет использованы для налаживания производства покупателя. Стороны договариваются, что продавец впоследствии будет приобретать у покупателя изделия, изготовленные на таком производстве. Как и при взаимных закупках оба товарных потока оплачиваются в денежной форме, и стоимость изделий, приобретенных при обратных закупках, может быть ниже, равной или выше, чем стоимость изделий, оговоренных в первичном контракте.

В. Стороны

(а) Только две стороны

Обратные закупки в своей простейшей форме предполагают наличие только двух сторон. Одна сторона берет на себя права и обязанности продавца в первичной сделке и соответственно права и обязанности покупателя при обратных закупках. Вторая сторона берет на себя те же роли в обратном порядке.

(b) Третьи стороны как продавцы по исполняющему контракту

Однако возможно и такое, что в соглашении об обратных закупках участвуют более двух сторон. Например, вполне может быть, что оборудование/технология, которые являются предметом первичного контракта, не будут использованы самим покупателем (им может оказаться зарубежная торговая организация или торговый дом), а покупаются, лицензируются или иным образом приобретаются им в интересах третьей стороны, которая задействует их на конкретных производственных площадях. В таком случае изделия, предназначенные для обратных закупок, приобретаются у третьей стороны, а не у покупателя по первичному контракту.

(с) Третьи стороны как покупатели по исполняющему контракту

В случае если изделия, проданные в рамках обратных закупок, не подходят первоначальному продавцу для непосредственного использования, то стороны соглашаются с тем, что последний может передать третьей стороне свои обязательства по обратным закупкам, и они тем самым снимаются с первоначального продавца.

С. Структура контракта

Когда стороны оговаривают детали сделки об обратных закупках, прежде всего они должны прийти к согласию по такому вопросу как: будут ли права и обязательства сторон однозначно видны из одного единственного контракта или же для этих целей следует составить несколько контрактов. Ответ на этот вопрос зависит от характера самой сделки.

(а) Один контракт

Можно сказать, что если стороны в целом пришли к согласию относительно обратных закупок, они могут одновременно приступить к уточнению спецификаций изделий, предназначенных для этих целей, и если при этом не задействована третья сторона, то как правило нет смысла исключать из такого контракта права и обязательства сторон.

(b) Отдельные контракты

В некоторых случаях, например, по финансовым соображениям, может возникнуть необходимость в нескольких отдельных контрактах.



Глава 1. Некоторые предварительные вопросы

1. Сфера применения данного руководства


Не исключено, что стороны, заключающие контракт об обратных закупках, могут выразить желание урегулировать свои права и обязательства самым простым образом, включив соответствующие положения уже в первичный контракт. Однако чаще в таких случаях заключаются несколько контрактов. Данное руководство посвящено именно таким случаям.

В принципе права и обязанности сторон по первичному контракту подобны тем, которые обычно оговариваются при заключении международных контрактов о поставках оборудования или технологии. То же самое можно сказать и об условиях последующих контрактов, в которых оговариваются обратная продажа и закупка того или иного продукта.

Тем не менее, при обратных закупках между такими контрактами имеется особое отношение. Оборудование/технология, необходимые для налаживания производства, поставляется стороной, которая возлагает на себя обязательства по последующему приобретению изделий, произведенных при помощи такового оборудования/ технологии.

По этой причине в настоящем руководстве обсуждаются не только проблемы, имеющие непосредственное отношение к контракту об обратных закупках, но также кратко рассматриваются некоторые из важных особенностей первичного контракта.



2. Определения


В данном руководстве приведенные ниже термины имеют следующее значение:

- "Оборудование/технология" означает станки и/или оборудование и/или патенты и/или ноу-хау и/или техническое содействие, которые делают возможным производство Изделий

- "Первичный контракт" означает контракт, который регулирует права и обязательства соответствующих сторон в том, что касается поставки вышеназванного оборудования/

технологии

- "Первоначальный" продавец означает сторону первичного контракта, которая поставляет оборудование/технологию, о которых идет речь в контракте

- "Первоначальный покупатель" означает сторону контракта, которая приобретает вышеназванное оборудование/технологию

- "Изделия" означают изделия, изготовленные при помощи означенного оборудования / технологии, и которые далее продаются и приобретаются в рамках соглашения об обратных закупках.

- "Завод" означает промышленное или иное производство, где изготавливаются изделия.

- "Контракт об обратных закупках" означает контракт, который первоначальный продавец и первоначальный покупатель заключают одновременно с первичным контрактом, и который регулирует их права и обязанности как сторон контракта по обратным закупкам в том, что касается продажи и приобретения изделий.

- "Продавец при обратных закупках" означает первоначального покупателя как сторону контракта об обратных закупках.

- "Покупатель при обратных закупках" означает первоначального продавца

- "Исполняющий контракт" означает контракт, в котором записаны права и обязательства сторон такового контракта в том, что касается продажи и приобретения конкретных Изделий в рамках контракта об обратных закупках

- "Исполняющий продавец" означает сторону исоняющего контракта, которая поставляет оговоренные в таком контракте изделия. Обычно это та сторона, которая в первичном контракте выступает в роли покупателя, однако это может быть и третья сторона

- "Исполняющий покупатель" означает сторону исполняющего контракта, который приобретает оговоренные в таком контракте изделия. Это может быть как первоначальный продавец по первичному контракту, так и любая третья сторона.

- "Цедент" означает либо покупателя по контракту об обратных закупках либо Продавца, которые передали свои права и обязательства по таковому контракту третьей стороне.

- "Цессионарий" означает любую третью сторону, которому Цедент передал свои права и обязательства по контракту об обратных закупках.





Глава 2. Первичный контракт


Соответствие изделий требованиям, оговоренным в контракте об обратных закупках (см. главу 3, раздел 3), зависит - помимо всего прочего - от оборудования/ технологии, поставляемых согласно первичному контракту, от того, в каком виде производится передача такового оборудования/технологии, как таковые используются при производстве продукта, равно как и от качества производственного контроля и прочих процедур, принятых на данном заводе. Вот почему стороны-участницы первичного контракта должны с особой тщательностью подойти к составлению той его части, которая регулирует эти вопросы. Краткий обзор этих вопросов приводится ниже. Что касается дальнейших деталей, то следует обратиться к иным существующих руководствам и примерным контрактам.




1. Станки и оборудование


(а) Описание

Если Первоначальный Продавец обязуется поставить станки и/или оборудование, то первичный контракт должен включать их недвусмысленное описание и соответствующие технические характеристики.

Как правило, поставка станков и оборудования предполагает и поставку технической документации для их надлежащего использования. В таком случае первичный контракт должен содержать перечень таковой документации, а также условия ее передачи первоначальному покупателю.

(b) Установка оборудования

Если установка станков и оборудования включена в первичный контракт, то следует оговорить соответствующие обязательства сторон по данному пункту.

(с) Заказ, технические испытания и приемка

Там, где первичный контракт позволяет это сделать, он должен оговаривать условия и также сроки заказа и изготовления станков и оборудования. То же касается и технических испытаний - стороны должны прийти к договоренности относительно их сроков и процедуры. И, наконец, первичный контракт должен содержать условия, согласно которым проводится поставка и приемка вышеназванных станков и оборудования.

(d) Гарантии качества

Первичный контракт должен оговаривать гарантию качества (материалов, работы) и гарантию эксплуатационных характеристик (техническую гарантию) поставляемых станков и оборудования.




2. Патенты, ноу-хау и техническое содействие


В контракты по обратным закупкам нередко включается не только продажа первоначальным продавцом станков и оборудования, но и согласие на выдачу лицензии для использования принадлежащих первоначальному продавцу патентных прав и/или ноу-хау, имеющих отношение к производству изделий. В рамках сделки первоначальный продавец может также оказать первоначальному покупателю техническое содействие в том, что касается налаживания производства изделий.

(а) Сфера действия лицензии

Первичный контракт должен содержать точные определения патентов, технической информации и прочего ноу-хау, которые первоначальный продавец лицензирует первоначальному покупателю.

(b) Передача информации

Стороны договариваются, каким образом (т.е. в виде ли спецификаций, чертежей, компьютерных дискет и т.д.) происходит передача технической информации от первоначального продавца первоначальному покупателю

(с) Техническое содействие

Стороны могут выразить желание, чтобы первоначальный продавец прислал на завод свой технический персонал с целью оказания первоначальному покупателю помощи в налаживании производства и сбыта изделий и/или провести соответствующее обучение персонала покупателя. В этом случае в первичном контракте указывается число работников первоначального покупателя, которые примут в этом участие, а также период времени, когда они будут этим заниматься.

В ряде случаев возникает необходимость посещения представителями первоначального покупателя производственных мощностей первоначального продавца в целях ознакомления с производственным процессом и подготовки кадров. В таком случае первоначальный контракт должен содержать положения, уточняющие цели и сроки таких посещений и подготовки кадров, а также количество работников первоначального покупателя, командированных в этих целях.




3. Контроль качества и гарантийные обязательства


(в) Контроль качества

С тем, чтобы изделия соответствовали необходимым спецификациям, техническим характеристикам и требованиям качества, стороны могут оговорить соответствующие процедуры контроля. Оговорки о контроле качества изделий могут содержать конкретные меры, необходимые в тех случаях, если изделия не отвечают требованиям, предъявляемым к их качеству.

(b) Гарантийные обязательства

По вопросам связанным с гарантией на изделия, можно договориться и в контракте об обратных закупках или при необходимости в индивидуальном исполняющем контракте. Однако стороны могут выразить желание включить соответствующие положения уже в первичный контракт. Это может, например, иметь место в том случае, когда изделия будут продаваться третьей стороне под торговой маркой первоначального продавца. Разумеется, продавец заинтересован в том, чтобы в отношении третьей стороны также соблюдались надлежащие стандарты качества




Глава 3. Контракт об обратных закупках


1. Обязательства по обратным закупкам

(а) Необходимость обратных закупок

Если продажа оборудования/ технологии предполагает обязательства по обратным закупкам, то таковой покупатель часто принимает определенные меры по их выполнению. Именно поэтому так важно, чтобы первоначальный покупатель информировал первоначального продавца о необходимости обратных закупок еще до начала переговоров по первичному контракту. Поданное заблаговременно уведомление о необходимости обратных закупок идет во благо обеим сторонам, поскольку позволяет первоначальному продавцу - до того, как стороны используют время и средства на выработку условий первоначального контракта - выяснить для себя, желает ли или способен ли он взять на себя обязательства по обратным закупкам, которые предложены ему первоначальным покупателям.

Соответственно, уже на этой стадии первоначальный покупатель должен, если есть такая возможность, предложить конкретные условия сделки, включая общую стоимость контракта по обратным закупкам, а также сроки его выполнения.

(b) Взаимные обязательства



Если предложение об обратных закупках принято и согласовано сторонами, то такой контракт должен содержать в одном из своих первых параграфов недвусмысленно выраженную готовность соответствующего покупателя произвести по такому контракту покупку продукта на взаимно приемлемых условиях, а также недвусмысленно выраженную готовность соответствующего продавца продать вышеназванные изделия.




2. Изделия, предназначенные для обратных закупок


(а) Определение

Определение изделий обычно не представляет трудности при обратных закупках. Однако если оборудование/ технология позволяют производить широкий их диапазон, то стороны могут выработать механизм, который поможет им согласовать ассортимент изделий, продаваемых и покупаемых в рамках данного контракта.

(b) Наличие Изделий

Как только стороны договорились об обратных закупках, для покупателя важно быть уверенным в том, что он на самом деле получит вышеназванные изделия. Вот почему стороны могут включить в контракт пункт о том, что продавец гарантирует, что к моменту исполнения контракта таковые изделия будут в наличии. Контракт об обратных покупках должен также содержать оговорку относительно юридических последствий нарушению таковой гарантии (см. раздел 15 ниже).




3. Соответствие изделий


(а) Спецификации и качество

Что касается соответствия изделий, то сторонам достаточно просто сделать ссылки на те пункты первичного контракта, где оговариваются спецификации и качество, а также сделать оговорку, что поставленные изделия должны соответствовать записанным в контракте спецификациям и быть надлежащего качества.

(b) Количество и ассортимент

Что касается количества, а где возможно, и ассортимента, стороны могут ссылаться на индивидуальные исполняющие контракты, заключенные в рамках общего контракта об обратных закупках.




4. Общая стоимость обязательств по обратным закупкам


(а) Стоимость должна быть указана

Контракт об обратных закупках должен содержать пункт об их стоимости, то есть той сумме, на которую покупатель согласен приобрести изделия в рамках контракта об обратных закупках. Эта сумма может быть выше, ниже либо равной цене оборудования/ технологии, проданных в рамках первичного контракта.

(b) Альтернативные способы определения стоимости

Сумма обязательств по обратным закупкам может иметь абсолютное денежное выражение либо быть рассчитана в виде процента от общей стоимости оборудования/ технологии, поставленных в рамках первичного контракта.

(с) Основа для расчетов и пр. также должны быть оговорены

Стоимость обязательств по обратным закупкам может быть выражена в виде процента от стоимости оборудования/ технологии, при условии, что таковая стоимость (или основа для ее расчета) выражена недвусмысленным образом, что однако бывает не всегда. Например, в цену первичного контракта может не быть включена цена технического содействия, которая выплачивалась на основе отдельных инвойсов. В этом случае стоимость обязательств по обратным закупкам может быть рассчитана таким образом, который позволяет принять во внимание окончательную цену технического содействия.

Контракт об обратных закупках должен четко и недвусмысленно указывать стоимость, которая будет применяться в качестве общего ориентира для покупателя при составлении индивидуальных исполняющих контрактов (например, какая цена, ФОБ или СИФ, записана в таковых индивидуальных контрактах). Далее, если указанные в исполяющих контрактах цены должны быть уплачены в иной валюте, нежели та, в какой в контракте об обратных закупках указана общая его стоимость, то стороны должны договориться об обменном курсе, на основе которого буде проводиться расчет цен по индивидуальным контрактам; при этом необходимо учесть существующие правила валютного обмена. (см. также подраздел 5 ниже).




5. Цена изделий


(а) Причины, по которым не стоит спешить с установлением цен.

Стороны контракта об обратных закупках могут в принципе согласиться о цене изделий, потому что стороны данного контракта также выступают в качестве сторон последующих исполняющих контрактов.

С момента подписания контракта об обратных закупках и до начала коммерческого выпуска изделий может пройти некоторое время. В течение этого периода могут измениться цены, как на сырье и комплектующие, так и на рабочую силу. Ситуация на рынке также может отличаться от той, что существовала на момент подписания контракта.

По этим и им подобным причинам стороны контракта об обратных закупках могут отложить окончательную договоренность относительно цен на изделия на более поздний срок, когда будут заключаться индивидуальные исполняющие контракты

(b) Примерные цифры и стандарты

Тем не менее, стороны контракта об обратных закупках могут выразить желание, чтобы в контракте были прописаны определенные стандарты, на основе которых будут рассчитываться цены. Это может быть сделано разными способами.

Например, в нем может содержаться ссылка на цены, которые обычно взимаются за такие или им подобные изделия. Либо стороны могут сделать ссылку на цены, действующие на территории, где будут продаваться или потребляться изделия. Вполне может быть, что на данной территории в продаже нет сходных изделий. В таких случаях в качестве ориентира можно взять справедливую рыночную стоимость Изделий на означенной территории.

(с) Условия, которым обычно отдают предпочтения покупатели

С тем, чтобы гарантировать, что покупатель по контракту об обратных закупках либо его цессионарии не оказались в убытке на той территории, где будет производиться продажа изделий, по причине того, что продавец предоставляет другим покупателям более выгодные условия, стороны могут оговорить в контракте об обратных закупках то, что покупатель и его цессионарии будут иметь в отношении покупки вышеназванных изделий режим наибольшего благоприятствования. При этом стороны должны учитывать действующее антидемпинговое и антимонопольное законодательство.

(d) Валюта

Стороны должны оговорить в контракте об обратных закупках, в какой валюте будут оцениваться изделия и производиться взаиморасчет. Если платеж производится в иной валюте, нежели та, в которой выражена цена изделий, то стороны должны прийти к согласию относительно метода конвертации валюты, в которой выражена стоимость изделий, в валюту, в которой производится платеж (см. подраздел 4 выше).




6. Передача прав и обязательств


(а) Причины для такой передачи

При обратных закупках и у покупателя, и у продавца может возникнуть необходимость в передаче их прав и обязательств по контракту, как полностью, так и частично, третьему лицу. Если покупатель не может найти применения продуктам, которые он приобретает в рамках контракта об обратных закупках, у него есть несколько способов распорядиться ими.

Например, он может купить изделия, а затем перепродать их, либо может передать обязательства по обратным закупкам третьей стороне, которая и будет выполнять таковой контракт, т. е. приобретать изделия у продавца, использовать их для собственных нужд либо перепродавать. Могут иметь место и такие случаи, когда продавец в рамках контракта об обратных закупках может оставить для своих нужд лишь часть изделий, а свои обязательства по оставшейся части передать третьим лицам.

(b) Передача по предварительной договоренности, согласию, и обязанность уведомлять вторую сторону.

Если стороны не возражают против передачи обязательств в той или иной форме, это должно быть отражено в тексте контракта. В отдельных случаях может возникнуть необходимость получения предварительного согласия со стороны властей, финансовых институтов и т.д.

Стороны могут также оговорить в контракте об обратных закупках, что если сторона передает свои права и обязанности по данному контракту третьей стороне, то такая сторона должна уведомить об этом вторую сторону. Со взаимного согласия сторон в контракт могут быть включены пункты о юридических последствиях для второй стороны, не уведомившей партнера.

(с) Юридические последствия передачи прав и обязательств по контракту

Юридические последствия передачи прав и обязательств или их части состоят в том, что таковые снимаются с передающей стороны и возлагаются на ту, которая их принимает. Вот почему, если стороны желают, чтобы цедент наряду с цессионарием нес ответственность за исполнение контракта, они должны включить в контракт об обратных закупках соответствующую оговорку.

(d) Цессионарий и вторая сторона связаны контрактными обязательствами

В случае, если стороны не возражают против того, что любая из них может полностью или частично передать свои права и обязательства по контракту третьей стороне, они должны включить в контракт оговорку, что цедент обязан включить в свой договор пункт о том, что в отношении предаваемой части прав и обязательств, цессионарий считает себя связанным положениями контракта об обратных закупках.

Чтобы уравновесить это положение, стороны могут договориться о том, что в отношении части передаваемых прав и обязательств, вторая сторона также будет связана с цессионарием контрактными обязательствами.




7. Перепродажа изделий


(а) Следует определить территорию, где будет производиться перепродажа.

В случае, если изделия в рамках контракта об обратных закупках будут перепроданы, как самим покупателем, так и его цессионарием, то стороны, заключающие такой контракт, могут при желании оговорить территорию, где будет иметь место такая перепродажа.

(b) Следует соблюдать правила конкуренции

Необходимо отметить, что в отдельных случаях территориальные ограничения могут вступать в противоречие с международными и национальными правилами конкуренции, либо их просто невозможно применить на практике. По этой причине в каждом отдельной случае важно тщательно изучить ситуацию




8. Ссылки


В случае, если обязательства покупателя по контракту об обратных закупках будут выполнены посредством исполняющих контрактов, заключенных в рамках контракта об обратных закупках, необходимо, чтобы каждый такой индивидуальный контракт, который подпадает под таковую категорию, был признан и учтен в качестве такового. С этой целью в контракт об обратных закупках вносится пункт о том, что индивидуальный исполняющий контракт должен непременно содержать недвусмысленную на него ссылку, равно как и оговорку о том, что таковой индивидуальный исполняющий контракт заключен во исполнения контракта об обратных закупках.




9. Условия поставки


Обычно стороны контракта об обратных закупках выступают также как стороны исполняющего контракта. В этом случае они могут уже в контракте об обратных закупках оговорить условия поставки изделий, которые затем будут использованы в исполняющих контрактах.




10. График поставки


(а) Начало поставок

Поскольку изделия будут производиться на заводе продавца по контракту об обратных закупках, их поставка может начаться только по истечении некоторого периода времени по завершении испытаний и приемки оборудования/технологии по первичному контракту. По этой причине стороны должны оговорить в контракте об обратных закупках временной промежуток, необходимый для начала поставки.

(b) Примерный график поставок

Если исполнение обязательств по обратным закупкам растягивается на несколько лет, что бывает очень часто, стороны могут отказаться от установленных заранее годовых квот, и вместо этого составить примерный график, в рамках которого и будут производиться поставки

(с) Непосредственно поставленное количество и ассортимент

Что касается конкретного поставляемого количества, и, где это возможно, ассортимента изделий, стороны могут выразить желание определить механизм, в соответствии с которым таковые будут определяться. Например, в контракте об обратных закупках может быть сказано, что конкретное количество и ассортимент будут указываться в индивидуальных контрактах. Таковые будут заключаться между сторонами за определенное число дней или месяцев до начала следующего периода поставки (года, квартала, месяца).

Даже если договоренность о конкретном количестве поставок и ассортименте будет содержаться лишь в последующих индивидуальных контрактах, стороны могут выразить желание уже в контракте об обратных закупках дать ориентировочные цифры. Например, во время переговоров о конкретном количестве и ассорименте, они могут оговорить, что в расчет будут приняты как потребности покупателя по контракту об обратных закупках, так и рыночные условия на территории, где будет иметь место перепродажа. С другой стороны, таковой контракт может оговаривать некое минимальное количество изделий для обратных закупок либо наоборот максимальное, причем последнее может быть превышено только с взаимного согласия сторон.

(d) Конкретные сроки

Хотя стороны наверняка устроит относительная гибкость графика выполнения обязательств по обратным закупкам, тем не менее они наверняка пожелают включить в контракт конкретную дату, к которой должны быть выполненыобязательства по всем исполняющим контрактам




11. Несоответствие изделий


Поскольку стороны контракта об обратных закупках как правило выступают в качестве сторон исполняющих контрактов и потому изделия, составляющие предмет договора, им хорошо известны, они могут выразить желание уже в контракте об обратных закупках оговорить свои права и обязательства на тот случай, если изделия не соответствуют оговоренным требованиям. Если покупатель по контракту об обратных закупках сам использует оборудование/технологию для производства идентичных или схожих изделий, то в основу соответсвующих пунктов контракта об обратных закупках можно положить те, какие содержатся в контрактах такового покупателя с его собственными клиентами.





12. Взаиморасчет


(а) Условия платежа

В контракте об обратных закупках должно быть четко указано, как и на основании каких документов будет осуществляться платеж за поставку изделий в рамках исполняющих контрактов; требуются ли при этом какие-либо гарантии со стороны покупателя или его цессионария. В последнем случае контракт об обратных закупках должен также четко оговоривать, каким требованиям должны соответствовать эти гарантии, а также которая из сторон несет ответственность за издержки, которые могут возникнуть при таковых условиях платежа.

(b) Гарантийное депонирование средств

Там, где это позволяют обстоятельства, стороны могут договориться о гарантийном депонировании, и тогда стоимость изделий, поставленных по первичному контракту - либо выручка от их перепродажи - зачисляется на специальный банковский счет либо на счет третьего лица и в дальнейшем используется для оплаты всех или части изделий, поставляемых в рамках контракта об обратных закупках




13. Контроль над выполнением контракта


(a) Отчетность о выполнении контракта

При составлении контракта об обратных закупках стороны могут договориться о том, каким образом будет осуществляться контроль за исполнением обязательств. Самый простой механизм следующий: каждая из сторон фиксирует все шаги, предпринятые ею для исполнения своих обязательств по контракту об обратных закупках. Так, в такой отчетности (иногда именуемой отчетностью об исполнении) делается запись о том, что полностью выполнены обязательства по каждому из исполняющих контрактов, о каждой произведенной поставке и каждом платеже в рамках контракта об обратных закупках.

(b) Цессионарий должен извещать цедента

В случае передачи прав у цедента обычно не возникает необходимости контролировать выполнение обязательств той части контракта, которая была передана цессионарию, поскольку его собственные права и обязательства по данной части утратили силу (сам. раздел 6(d) выше). Тем не менее, если существует договоренность о том, что цедент вместе с цессионарием по прежнему несет ответственность по исполнению обязательств в рамках конракта об обратных закупках, цедент должен потребовать от цессионария отчетности о выполнении обязательств по исполняющим контрактам, которые заключены в рамках контракта об обратных закупках. Если это делается, то цедент останется в курсе ситуации и при необходимости может принять меры по своевременному исполнению обязательств.

(c) Стороны должны сравнивать отчетность о выполнении контракта во избежание споров

Поскольку обе стороны контракта об обратных закупках должны быть в курсе того, как выполняется таковой контракт, они могут договориться, что отчетность о его выполнении будет регулярно сравниваться.

В контракте стороны могут также выразить согласие, что такая прошедшая взаимную проверку отчетность будет выступать в качестве окончательного и полновесного свидетельства того, что стороны исполняют свои обязательства по контракту об обратных закупках.




14. Ответственность за нанесенный ущерб


(а) Установленный ущерб

Неисполнение любой из сторон своих обязательств по контракту об обратных закупках влечет за собой ответственность за нанесенный ущерб. Если этот вопрос не урегулирован в конракте об обратных закупках либо в исполняющих контрактах, то спор должен быть улажен в соотвествии с применимым к этому случаю законом.

Стороны могут договориться, что неисполнение стороной, либо ее цессионарием обязательств по контракту об обратных закупках влечет за собой обязанность возместить установленный ущерб - то есть тот, который заранее определен обеими сторонами при составлении контракта об обратных закупках. Сумма такового ущерба может иметь как абсолютное денежное выражение либо быть расчитана в виде процента от стоимости той части обязательств по контракту об обратных закупках, которая осталась невыполненной.

(b) Банковские гарантии

Если позволяет ситуация, стороны могут договориться, что намерение стороны, либо ее цессионария, возместить установленный ущерб должно подкрепляться банковской гарантией, полученной таковой стороной либо ее цессионарием. В таком случае стороны должны включить в контракт об обратных закупках положение, оговаривающее сумму таковой банковской гарантии, банк, в котором она может быть получена, ее форму и содержание.

(с) Неисполнение обязательств по вине второй стороны.

Основополагающий принцип контрактного права гласит, что ни одна из сторон не может требовать от второй стороны компенсации ущерба за неисполнение обязательств, если таковое неисполнение является следствием неисполнения собственных обязательств первой стороной такового контракта.

По этой причине стороны могут особо подчеркнуть в контракте об обратных закупках, что ни одна их сторон не обязана компенсировать ущерб, если таковой имел место по причине невыполнения контрактных обязательств другой стороной

Посты

  • Руководство по международным контрактам об обратных закупках

    (продолжение)







    15 Освобождение от ответственности


    (а) Необходимо оговорить обстоятельства

    Стороны контракта об обратных закупках могут выразить желание оговорить обстоятельства, при которых наступает освобождение от ответственности за неисполнение контрактных обязательств. Если стороны не делают такой оговорки, то обстоятельтсва, при которых наступает освобождение от ответственности за невыполнение таковыхобязательств, определяются на основе применимого к контракту законодательтсва.

    Стороны могут также договориться, что они не несут ответствености за невыполнение обязательств по контракту, если могут привести веские доказательства того, что препятствия к исполнению обязательств возникли после подписания контракта об обратных закупках и были выше рамок контроля с их стороны и поэтому при подписании контракта эти препятствия невозможно было предвидеть, равно как избежать их или их последствий. Примерами таких препятствий служат войны, акции гражданского неповиновения, вмешательства со стороны властей, пожар, природные катастрофы.

    (с) Процедуры освобождения от ответственности

    В дополнение к обстоятельствам, влекущим освобождение от ответственности за невыполнение контрактных обязательств, контракт также должен оговаривать процедуры такого освобождения. Мы приводим наиболее важные пункты: сторона, допустившее невыполнение контракта и требующая снятия с себя ответственности за таковое невыполнение, должна незамедлительно уведомить вторую сторону о возникшем препятствии и своей неспособности выполнить контрактные обязательства; стороны должны определить, какие последствия будет иметь для такой стороны неуведомление партнеров о возникшем препятствии (например, компенсацию ущерба), а также право аннулировать контракт в случае, если таковое препятствие имеет затяжной характер.




    16. Прекращение действия первичного или исполняющего контракта


    (а) Первичный контракт

    Производство изделий возможно лишь в том случае, если состоялась поставка и приемка оборудования/технологии, из чего следует, что если этого не произошло и первичный контракт утратил силу, то таким образом отсутствует основа для исполняющего контракта. Вот почему контракт об обратных закупках должен содежать оговорку, что если первичный контракт аннулирован по причине того, что оборудование/технология не были поставлены, то тем самым автоматически аннулируется и контракт об обратных закупках.

    (b) Исполняющие контракты

    Что касается исполняющих контрактов, то стороны должны договориться о том, может ли - и если да, то при каких обстоятельствах - покупатель по контракту об обратных закупках - несмотря на аннулирование исполняющего контракта - считаться выполнившим свои контрактные обязательства по той части закупок, которые соответствуют стоимости исполняющего контракта, и включить соответствующие положения в контракт об обратных закупках.




    17 Предшествующие договоренности, дата вступления контракта в юридическую силу, поправки и язык


    (а) Предшествующие договоренности

    Стороны контракта об обратных закупках могут выразить желание включить в него оговорку, нередко присутствующую в коммерческих контрактах, в которой говорится, что контракт отменяет и делает неправомочными все предшествующие договоренности, которые стороны, как в письменной, таки устной форме, могли сделать до подписания данного контракта.

    (b) Дата вступления договора в силу

    Стороны должны договориться относительно даты, когда контракт об обратных закупках вступит в юридическую силу. Например таковой может быть названа дата его подписания. С другой стороны, если вступление контракта в силу зависит от его одобрения компетентными властями и/или финансовыми институтами, заинтерсованными в этом вопросе, то стороны могут договориться о том, что каждая из них обязана уведомить партнеров о полученных разрешениях, и дата такого последнего уведомления считается датой вступления контракта в юридическую силу. Наконец, стороны должны прийти к согласию, что в случае непредоставления в отведенные для этого сроки вышеназванных одобрений, любая из них имеет право выйти из контракта об обратныхзакупках.

    (с) Поправки

    Контракт об обратныхзакупках должен содержать оговорку, что любая поправка к нему вступит в силу лишь в том случае, если сделана в письменном виде и содержит подписи уполномоченных представителей сторон и одобрена компетентными властями и/или финансовыми институтами.

    (d) Язык

    Контракт об обратных закупках рекомендуется составлять только на одном языке. Таким образом удается избежать разногласий по поводу терминологии и формулировок. Если же используются несколько языков, желательно, чтобы стороны выбрали один из них в качестве основного, что особенно важно в случае возникновения спора. В любом случае, если контракт составлен на нескольких языках, стороны должны обеспечить идентичность текстов.




    18. Применяемое законодательство


    Стороны должны прийти к согласию относительно применяемого законодательства и составить контракты на его основе.




    19. Разрешение споров


    (а) Следует оговорить правила и институты

    .

    Что касается споров или любых расхождений во мнении по поводу толкования или выполнения контрактов в сделках по обратным закупкам, стороны должны постараться прийти к согласию и уладить возникший спор без обращения арбитраж. В случае если это им не удается, международная практика предоставляет им процедуры достижения примирения или разрешения спора в арбитраже, и способ такого разрешение может быть выбран соотвественно каждому конкретному случаю. Стороны должны указать в контракте, какие арбитражные правила будут применяться и/или в каких арбиражных органах будет разрешаться возникший спор. Если стороны пожелают прибегнуть к арбитражу в зависимости от случая, они должны оговорить, каким образом будет собираться и функционировать арбиражный суд.

    (b) Необходимо договориться о количестве арбитров

    Какие бы арбитражные правила ни применялись, стороны должны прийти к согласию относительно количества арбитров.

    (с) Язык арбитражного разбирательства

    Стороны могут оговоритьо язык арбитражного разбирательства

    (d) Место арбитражного разбирательства

    Стороны могут оговорить место арбитражного разбирательства.
  • Guide of International buy-back contracts

    (английская версия)


    Introduction

    1. Scope and purpose
    International countertrade can take many forms. However, the present guide deals with only one of those forms - namely buy-back. Problems related with another form - counterpurchase - have been treated in a separate guide issued by the United Nations Economic Commission for Europe. (For definitions of these two forms of countertrade, see Section 2.A below.)

    The purpose of this guide is to provide to potential parties to buy-back transactions a basis for understanding the nature of the arrangement in which they are engaging, to help them identify the problem areas associated with the various components of the deal, and to give them guidance in drawing up the necessary contractual documents which define the rights and obligations of the parties.



    2. Terminology, parties, and contract structure


    A. Terminology

    Counterpurchase

    In counterpurchase the seller and buyer of a primary transaction agree that the seller will subsequently buy (or will cause third parties to buy) products from the buyer (or from third parties in the buyer's country). In this form, the two flows of products - that is, the products sold under the primary transaction, on the one hand, and those sold in countertrade, on the other - are paid for in money. The value of products bought under the counterpurchase contract may be lower than, equal to or higher than the value of the products sold under the primary transaction. A typical feature of a counterpurchase transaction is that, contrary to buy-back (see below), there need not be any special relationship between the products sold under the primary transaction and those supplied in accordance with the counterpurchase contract.

    Buy-back

    In this form, the object of the primary transaction is machinery, equipment, patents, know-how, or technical assistance (hereinafter "equipment/technology") that will be used to set up production facilities for the buyer. The parties agree that the seller will subsequently buy from the buyer products produced in those production facilities. As in counterpurchase, both flows of products are paid for in money, and the value of the products bought back may be lower than, equal to or higher than that of the products of the primary transaction.

    B. Parties

    (a) Only two parties

    Buy-back in its simplest form involves only two parties. One of the parties assumes the rights and obligations of a seller with regard to the primary transaction and those of a buyer in the buy-back transactions, while the other party takes the roles of seller and buyer in reversed order.

    (b) Third parties as implementing sellers

    However, it is possible that more than two parties are involved in a buy-back transaction. Thus, it may happen that the equipment/ technology which is the object of the primary transaction will not be used by the buyer itself (who might be a foreign trade organization or a trading-house), but is being bought, licensed or otherwise acquired by it in the interest of a third party who will then set up the actual production facilities. In such a case, the buy-back products may be purchased from that third party, and not from the buyer of the primary transaction.

    (c) Third parties as implementing buyers

    In cases where the products sold in buy-back are not suitable for in-house use by the original seller, it is often agreed that he will have the right to assign his buy-back obligation to third parties, who will then discharge buy-back obligation of the original seller.

    C. Contract structure

    When the parties are negotiating the details of a buy-back transaction, one of the first questions they must agree on is this: will the various rights and obligations of the parties be evidenced in a single contract or will several contracts be drawn up for this purpose? The answer to this question will depend on the specific features of the individual transaction in question.

    (a) One contract

    It may be said that, if, at the time when buy-back is agreed on, it is possible for the parties to lay down the exact specifications of the buy-back products, and if there are no third parties involved, there is usually no reason why the whole of the parties' rights and obligations could not be included in the same contract.

    (b) Separate contracts

    In some cases, e.g., for financing reasons, separate contracts may be necessary.



    1. Chapter 1. Some preliminary issues

    1. Scope of this guide


    Parties to a buy-back deal may want to regulate their rights and obligations in a simple manner, and include the relevant provisions in the same contractual document that regulates the primary transaction. However, they often prefer to use several contracts. This guide deals with that manner of proceeding.

    In principle, the rights and obligations of the parties under the primary transaction are similar to those usually agreed upon in international contracts for the sale of equipment/technology. The same can be said about the terms and conditions of the subsequent contracts implementing the sale and purchase of the specific buy-back products.

    Yet, in buy-back there is a special relationship between these contracts. The equipment/technology that is involved in the setting up of the production facilities emanates from the party who commits himself to the subsequent purchase of products produced thereby.

    For that reason this guide will discuss not only problems relating to the buy-back contract itself, but will also briefly address some of the main issues of the primary contract.



    2. Definitions




    In this guide, the terms below will have the following meanings:

    - Equipment/ technology means the machinery and/or equipment and/or patents and/or know-how and/or technical assistance that will enable the manufacturing of the Products.

    - Primary contract means the contract that regulates the rights and obligations of the respective parties with regard to the supply of the equipment/technology.

    - Original seller means the party to the primary contract who supplies the equipment/ technology agreed upon therein.

    - Original buyer means the party to the primary contract who purchases the equipment/ technology agreed upon therein

    - Products means the products that are manufactured by using the equipment/technology and are sold and purchased by way of buy-back.

    - Plant means the industrial or other works where the products are manufactured.

    - Buy-back contract means the contract which the original seller and the original Buyer conclude simultaneously with the primary contract, and which regulates their rights and obligations, as parties to the buy-back contract, with regard to the sale and purchase of the products.

    - Buy-back seller means the original buyer in his capacity as party to the buy-back contract.

    - Buy-back purchaser means the original seller in his capacity as party to the buy-back

    - Implementing contract means the contract that regulates the rights and obligations of the parties to that contract with regard to the sale and purchase of the specific buy-back Products arising out of the buy-back contract.

    - Implementing seller means that party to the implementing contract who supplies the products agreed on therein. He usually is the party who is the original buyer and the buy-back seller, but he may also be a third party.

    -Implementing buyer means the party to the implementing contract who purchases the products agreed on therein. He may, in fact, be the party who is the original seller and the buy-back purchaser, but he may also be a third party.

    -Assignor means the buy-back purchaser, or, as the case may be, the buy-back Seller, who has assigned his rights and obligations under the buy-back contract to a third party.

    -Assignee means the third party to whom the Assignor has assigned his rights and obligations under the buy-back contract.



    2. Chapter

    2. The primary contract


    The conformity of the products with the requirements agreed upon in the buy-back contract (see chapter three, section 3) depends, among other things, on the equipment/technology that is sold under the primary contract, on the manner in which the equipment/technology is transferred and used in the plant, and on the quality control policies and procedures that are instituted at the plant. The parties to the primary contract should therefore draft particularly carefully those parts of the contract that regulate these questions. A brief account of the issues involved is given below. For further details, parties should consult existing guides and model contracts dealing with these matters.



    1. Machinery and equipment


    (a) Description

    If the Original Seller is to supply machinery and/or equipment, the primary contract should contain a clear description thereof, and of the respective performance requirements.

    As a rule, supply of machinery and equipment includes delivery of the technical documentation necessary for their proper use. If this is the case, the primary contract should specify the documents and stipulate how they will be handed over to the original buyer.

    (b) Installation

    If installation of the machinery and equipment is included in the primary contract, it should specify the respective obligations of the parties in this regard.

    (c) Commissioning, test runs, and acceptance

    When appropriate, the primary contract should specify the conditions for, and duration of, the commissioning of the machinery and equipment. Similarly, details on the test runs where the performance of the machinery and equipment are proven, should be agreed upon. Finally, the primary contract should set forth the terms and conditions under which the supply of the machinery and equipment will be accepted.

    (d) Guarantees

    The primary contract should set out the quality guarantee (material and workmanship guarantee) and performance guarantee (technological guarantee) of the machinery and equipment.



    2. Patents, know-how, and technical assistance


    Often a buy-back transaction includes not only the sale by the original seller of production machinery and equipment, but also a grant of licence to use the original seller's patent rights and/or know-how relating to the manufacture of the products. As part of the transaction, the original seller may also render to the original buyer technical assistance relating to the manufacture of the products.

    (a) Scope of licence

    The primary contract should define the patents, technical information and other know-how that the original seller will license to the original buyer.

    (b) Disclosure

    The parties should agree on the manner (e.g., handing over of specifications, drawings, computer diskettes, etc.) in which the technical information will be disclosed by the original seller to the original buyer.

    (c) Technical assistance

    The parties may wish to agree that the original seller will arrange for his own technical personnel to visit the plant to assist the original buyer in undertaking the manufacture and sale of the products and/or train the original buyer's personnel in this respect. If this is the case, the primary contract should specify the number of the original seller's personnel that will be involved, and the time periods that will be used for this purpose.

    Sometimes it will be necessary for the representatives of the original buyer to visit the plant of the original seller in order to become familiar with and/or be trained in the manufacturing of the products. In that case, the primary contract should contain provisions defining the scope and duration of such visit(s) or training, and the number of original buyer's personnel that will be involved therein.



    3. Quality control and guarantees


    (a) Quality control

    To ensure that the products are of the agreed specification, performance and quality, the parties may wish to institute appropriate quality control policies and procedures. Quality control provisions might further stipulate procedures to be followed in the event that the products do not meet the agreed specifications, performance or quality.

    (b) Guarantees

    Matters related to the guarantee of the products can, of course, be agreed upon in the buy-back contract and, if necessary, even in the individual implementing contracts. However, the parties may wish to include appropriate provisions already in the primary contract. This might be the case, for example, when products will be sold to third parties under the trade mark of the original seller. He has then a direct interest in ensuring that appropriate guarantee standards are applied also with regard to such third parties.



    Chapter 3. Buy-back contract

    1. The buy-back commitment


    (a) The requirement of buy back

    If the sale of equipment/technology involves a buy-back commitment, the buy-back purchaser will often have to take specific measures to fulfil that undertaking. It is therefore very important that the original buyer informs the original seller of the buy-back requirement before negotiations on the substance of the primary contract begin. An early notice of the buy-back requirement will be of benefit to both parties since it allows the original seller to study, before the parties use time and expenses in negotiating the primary contract, whether or not he is willing, or able, to commit himself to the buy-back undertaking proposed by the original buyer.

    Consequently, already at this stage the original buyer should, whenever possible, propose concrete details for the transaction, including the proposed total value, and the time period for fulfilment, of the buy-back obligation.

    (b) Mutual commitments

    If buy-back is accepted and agreed on by the parties, the buy-back contract should contain in one of its first paragraphs a clear commitment by the buy-back purchaser to purchase, on agreed terms, products, and an equally clear commitment by the buy-back seller to sell said products.



    2. The buy-back products


    (a) Definition

    Definition of the products is usually not a problem in buy-back. However, if the equipment/technology permits the production of a wide range of products, the parties may wish to agree on a mechanism according to which the assortment of the products to be sold and purchased under the buy-back contract will be agreed upon.

    (b) Availability of Products

    Once the parties have agreed that the buy-back purchaser will purchase products, it may be very important for him to be sure that he will in fact receive the products. The parties may therefore wish to include in the buy-back contract a commitment by the buy-back seller whereby he warrants that agreed amounts of products will be available at the time of performance. The buy-back contract should also stipulate the legal consequences if products are subsequently not available (see section 15 below).



    3. Conformity of the products


    (a) Specic cation and quality

    With regard to the conformity of the products the parties may simply refer to those provisions of the primary contract where the specifications and quality of the products are defined, and stipulate that the products to be delivered must correspond to such specifications and quality.

    (b) Quantity and assortment

    Regarding the quantity and, when applicable, assortment of the products, the parties may refer to the requirements set forth in the individual implementing contracts to be concluded within the framework of the buy-back contract.



    4. Total value of buy-back commitment


    (a) Value should be defined

    The buy-back contract should contain a provision defining the value of the buy-back commitment -i.e., the value for which the buy-back purchaser will purchase products within the framework of the buy-back contract. This amount may be equal to, or lower or higher than, the price of the equipment/technology sold under the primary contract.

    (b) Alternative ways of defining

    The value of the buy-back commitment can be agreed in absolute money terms or as a percentage of the total price of the equipment/technology sold under the primary contract.

    (c) Basis of calculation, etc. should be specified

    The value of the buy-back commitment may be defined in terms of a percentage of the price of the equipment/technology, if such price (or the basis on which it will be calculated) is stated in unambiguous terms. That may not always be the case. Thus, for instance, the price of technical assistance might not be included in the price of the primary contract, but be invoiced separately on a time-basis. In such cases, the value of the buy-back commitment should be defined in a way which permits taking into account the final price of the technical assistance.

    The buy-back contract must define clearly the value for which the individual implementing contracts will be applied against the buy-back purchaser's total undertaking (for instance, whether it is the FOB- or the CIF-value of the respective implementing contracts). Further, if the implementing contracts are to be invoiced in a currency other than the currency in which the aggregate value of the buy-back undertaking is set forth in the buy-back contract, the parties should agree in the said contract on the exchange rate at which the implementing contracts shall be applied against the aggregate buy-back undertaking; in doing so, they should take into account the applicable foreign exchange regulations (see also subsection 5 (d) below).



    5. Price of the products


    (a) Reasons for deferring the setting of prices.

    In buy-back the parties to the buy-back contract could in principle agree on the prices of the products, since the parties to that contract will also be parties to the subsequent implementing contracts.

    Substantial time may pass after the signing of the primary contract and the buy-back contract before commercial manufacture of products is started at the plant. During that period prices of raw materials and components may change, and the same may happen to the costs of labour. The market situation for the products may also be different when commercial production begins.

    For these and similar reasons the parties to the buy-back contract may wish to leave the final agreement on the prices to be made only at the time when the individual implementing contracts are concluded.

    (b) Guidelines and standards

    Nevertheless, the parties to the buy-back contract may wish to set, in that contract, certain guidelines or standards to be applied when prices are subsequently determined. There are various ways in which that can be done.

    Thus, reference can be made, for example, to the prices charged generally for the types of products that are similar to the products. Or the parties could refer to the price of the said types of products in the territory in which the products will be consumed or re-sold. If it can be expected that no products of the same type will be offered for sale in that territory, reference may have to be made to the fair market value of the Products themselves in the said territory.

    (c) Most-favoured purchaser terms

    In order to ensure that the buy-back purchaser or his assignees will not be undersold in the agreed territory due to the fact that the buy-back seller grants more advantageous conditions to other purchasers, the parties may wish to agree in the buy-back contract that the buy-back purchaser and his assignees shall be granted most-favoured purchaser conditions with regard to the buy-back products. The parties should bear in mind any relevant anti-dumping, cartel or other similar legislation.

    (d) Currency

    The parties should agree in the buy-back contract on the currency in which the buy-back products shall be quoted and paid for. If the currency of payment is other than that of quotation, the parties should also agree on the method to be used when the currency of quotation is converted into the currency of payment (see also subsection 4 (c) above).



    6. Assignment


    (a) Reasons for Assignment

    In buy-back, both the buy-back purchaser and the buy-back seller may find it necessary to assign their rights and obligations, either entirely or partly, to a third party in particular. If the products cannot be used in-house by the buy-back purchaser, there are various alternative ways in which he can dispose of them.

    For example, he can purchase the products himself and then resell them, or he can assign the buy-back obligation directly to an assignee who will then conclude implementing contracts with the buy-back seller, take delivery of the products and either use them himself or resell them. There may, of course, be occasions when the buy-back purchaser can use a part of the products himself, and perhaps resell another part, but will still need to assign the rest of the commitment to a third party.

    (b) Assignment by agreement, approvals and duty to inform

    If it is the common intention of the parties that assignment in some form should be possible, they should provide for this possibility in the buy-back contract. When appropriate, an approval from relevant authorities and/or financial institutions should be obtained for the assignment.

    The parties may also wish to agree in the buy-back contract that if a party assigns his rights and obligations under the contract to an assignee, he must give the other party notice thereof. If they so agree, they should also include in the contract provisions on the legal consequences of a failure to give such notice.

    (c) Legal effect of assignment

    The legal effect of assignment is that usually all rights and obligations of the assignor with regard to the assigned portion will terminate and be vested in the assignee. Therefore, if it is the intention of the parties that the assignor will remain responsible, together with the assignee, for the fulfilment of the assigned obligations, they should include a provision to that effect in the buy-back contract.

    (d) The assignee and the other party to be bound to each other

    In cases where it is agreed that a party to a buy-back contract will have the right to assign some part, or the whole, of his rights and obligations to a third party, the parties should provide in the buy-back contract that the assignor shall include in his agreement with any assignee a clause whereby the assignee commits himself to be bound by the provisions of the buy-back contract with regard to the assigned portion.

    To counter balance this provision, the parties may wish to agree that, again with regard to the assigned portion, the other party shall in turn become bound vis-a-vis the respective assignee.



    7. Re-sale of the products


    (a) Re-sale territory to be defined.

    In the event that the buy-back products are to be re-sold, either by the buy-back purchaser or by an assignee, the parties to the buy-back contract may wish to consider whether they should define the territory where re-sale can take place.

    (b) Rules of competition to be observed

    It should be observed, however, that territorial restrictions may in certain circumstances violate national or international rules of competition, or otherwise be un-enforceable in practice. The situation should therefore be studied carefully in each individual case.



    8. Reference


    In the event that the buy-back purchaser's commitment will be discharged through implementing contracts, entered into within the framework of the buy-back contract, it is important that each implementing contract that falls into this category is indeed recognized and recorded as such. For this purpose, the buy-back contract should contain a provision stipulating that each implementing contract must explicitly refer to the buy-back contract and state that it is made in fulfilment of the buy-back contract. Such a reference will facilitate the monitoring and recording of the individual implementing contracts.



    9. Terms of delivery


    Usually the parties of the buy-back contract will also be the parties to the individual implementing contracts. If this is the case, they may wish to agree already in the buy-back contract on the terms of delivery to be used in the implementing contracts.



    10. Time schedules for performance


    (a) Commencement of delivery

    Since the products will be manufactured at the buy-back seller's plant, deliveries can begin only after some time has passed from the completion of the performance test and acceptance of the equipment/technology under the primary contract. The parties should therefore define in the buy-back contract the time period that will be required for the first delivery to take place.

    (b) Estimated time schedule

    If the fulfilment of the buy-back commitment will be extended over a period of several years, as is often the case, the parties may not wish to agree in advance on binding yearly quotas for deliveries, but rather to create, in a form of an estimated time schedule, only a broad framework within which to operate.

    (c) Actual quantities and assortments

    With regard to the actual quantities and, when applicable, actual assortments, of the products, the parties may wish to agree upon a mechanism according to which these will be defined. For example, the buy-back contract could stipulate that actual quantities and assortments will be negotiated and agreed upon in individual implementing contracts. These would be concluded between the parties an agreed number of days or months before the beginning of the next delivery period (year, quarter or month).

    Even if agreement on binding quantities and assortments is left for subsequent implementing contracts, the parties may wish to set out in the buy-back contract some guidelines in that respect. They might stipulate, for instance, that when actual quantities and assortments are negotiated, the buy-back purchaser's own needs for products and/or prevailing market conditions in the agreed re-sale territory will be taken into account. On the other hand, the buy-back contract might also provide for certain minimum quantities that must always be purchased and/or maximum quantities that cannot be exeeded unless both parties agree thereto.

    (d) Final date

    While certain flexibility in the fulfilment of the buy-back commitment may suit both parties, they may wish to include in the buy-back contract a final date by which all implementing contracts must have been concluded.



    11. Lack of conformity


    Since the parties to the buy-back contract will, as a rule, also be parties to the implementing contracts, and since the buy-back products are well known to them, they may wish to agree already in the buy-back contract on their respective rights and obligations in the event that the products are not in conformity with the agreed requirements. If the buy-back purchaser uses the equipment/technology to manufacture identical or similar products himself, the provisions he uses in contracts with his own customers might be used as a model when drafting the respective clauses of the buy-back contract.



    12. Payment


    (a) Terms of payment

    The buy-back contract should state how and against what documents payment of deliveries under implementing contracts will be effected, whether any securities of payment will have to be arranged by the buy-back purchaser or, as the case may be, by his assignee. The buy-back contract should also define what requirements such securities of payment, if agreed upon, should fulfil as well as which of the parties will be responsible for the costs involved in the agreed payment arrangements.

    (b) Escrow arrangements

    In appropriate circumstances the parties might also agree on an escrow arrangement. thereby, the value of the products delivered under the primary contract - or the proceeds received from their re-sale -is placed by the original buyer on an escrow account with a bank or another third party, and is subsequently used to pay for some or all of the buy-back products.



    13. Monitoring the performance


    (a) Evidence accounts

    The parties should agree in the buy-back contract on how the performance of the various obligations of the parties is monitored. A rather simple mechanism is that each party records those steps that are taken on his side in fulfilment of the respective obligations within the framework of the buy-back contract. Thus, in such a record (sometimes called an "evidence account") an entry could be made of each implementing contract concluded, each delivery completed, and each payment made within the framework of the buy-back contract.

    (b) Assignee(s) to inform Assignor

    In the event of assignment, the assignor normally has no particular interest in monitoring the fulfilment of the assigned portion; his rights and obligations with regard to that portion will have terminated (see subsection 6(d) above). However, if it is agreed that the assignor will remain, together with the assignee, responsible for the fulfilment of the buy-back obligation, the assignor should require that the assignee inform him about all implementing contracts that he concludes within the framework of the buy-back contract. If this is done, the assignor will be able to follow the development of the situation and, when called for, take appropriate measures to secure the timely fulfilment of the buy-back obligations.

    (c) Evidence accounts to be compared and agreed

    Since both parties to the buy-back contract should be informed of how the contract is being performed, the parties should agree in the contract that their evidence accounts will be compared and agreed upon on a regular basis. In the contract the parties could also agree that evidence accounts thus compared and agreed shall. constitute final and conclusive evidence as to the performance of their obligations under the buy-back contract.



    14. Liability


    (a) Liquidated damages

    Failure by either party to fulfil his obligations under the buy-back contract may imply liability to damages. If this question is not regulated in the buy-back contract or in the implementing contract(s), disputes will be settled in accordance with the rules of the applicable law.

    It may be agreed in the buy-back contract that the non-compliance by a party or his assignee with the obligations thereunder gives birth to an obligation to pay liquidated damages - i.e., damages which are determined in advance by the parties themselves in the buy-back contract. The amount of the liquidated damages can be agreed as an absolute sum of money or, as is more usual, as a given percentage of the value of that part of the buy-back commitment which has remained unfulfilled.

    (b) Bank guarantee

    In appropriate circumstances the parties may wish to agree that the commitment by a party, and - as the case may be - his assignee, to pay liquidated damages should be backed by a bank guarantee obtained by the party (or his assignee). If this is the case, the parties should include in the buy-back contract provisions defining the amount of the bank guarantee, the bank in which it should be obtained, and the form and content it should have.

    (c) Non-fulfilment caused by the other party

    It is a general principle of contract law that a party may not claim damages for non-fulfilment of the agreed obligations by the other party if such non-fulfilment is a result of a failure by the first-mentioned party to meet his own commitments under the contract.

    The parties may therefore wish to underline this principle in the buy-back contract by stating that no liquidated damages will be payable by a party insofar as the lack of performance of his obligations is due to an event which the other party has caused.



    15. Relief from liability


    (a) Circumstances to be defined

    The parties to the buy-back contract may wish to provide in their contract for those circumstances which might bring relief from liability for consequences of failure to perform contractual obligations. Where the parties fail to make such provision, the circumstances prompting relief from liability for consequences of failure to perform contractual obligations result from the law applicable to their contract.

    The parties might stipulate that a party is not liable for failure to perform any of his obligations if he can prove that the failure was due to an impediment occurring after the signing of the buy-back contract, and which was beyond his control, and that he could not reasonably have been expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract, or to have avoided or overcome it or its consequences. Examples of such situations are: war, civil strife, interference by public authorities, fire, natural disasters, etc.

    (b) Procedure

    In addition to the circumstances prompting relief from liability for failure to perform contractual obligations, the contract should also specify the procedure in the event of a party invoking relief. The following items constitute the most important provisions in this respect: the party which fails to perform and which is claiming relief should, without undue delay, give notice to the other party of the commencement of the impediment and of its inability to perform its obligations; the parties should specify the consequences for failure to give such notice (for example, payment of damages); and the right to terminate the contract in the event of a protracted impediment.



    16. Termination of primary contract or implementing contract


    (a) Primary Contract

    Since the manufacture of products is possible only in the event that the equipment/technology is successfully transferred and accepted, it is clear that if this does not happen, and the primary contract is therefore terminated, there is no basis for the implementation of the buy-back contract either. The buy-back contract should therefore stipulate that if the primary contract is subsequently terminated without the equipment/technology having been transferred and accepted, the buy-back contract shall automatically become null and void.

    (b) Implementing contracts

    With respect to implementing contracts, the parties should agree whether, and under what conditions, the buy-back purchaser will be deemed to have fulfilled, in spite of the termination of an implementing contract, that part of his buy-back obligation which corresponds to the value of the implementing contract so terminated, and include corresponding provisions in the buy-back contract.



    17. Prior commitments, effective date, amendments, and governing language


    (a) Prior commitments

    The parties to the buy-back contract may wish to include therein a provision, often found in commercial contracts, stating that the contract supersedes and invalidates all other commitments or representations which the parties may have made either orally or in writing prior to the date of signature of the contract.

    (b) Effective date

    The parties should agree on the date on which the buy-back contract enters into force. This date may be, for example, the date of the signing of the contract. On the other hand, if the effectiveness of the buy-back contract is subject to approval by competent authorities and/or financial institutions having an interest in the matter, the parties may wish to agree that each party must notify the other of approvals obtained in their respective countries, and that the date (of the latest) of such notification(s) will be the date when the buy-back contract enters into force. Finally, the parties should provide that if such approvals are not obtained within an agreed period, each party has the right to rescind the Buy-back Contract.

    (c) Amendments

    The buy-back contract should stipulate that any amendments to it will be effective only if made in writing and signed by legally authorized representatives of the parties, and if approved, when applicable, by the competent authorities and/or financial institutions.

    (d) Language

    It is to be recommended that the contracts used in the buy-back transaction be drawn up in one language only. As a consequence, disagreements based merely on differences in terminology or expression are avoided. If several languages are used, it is desirable that the parties designate one of the languages used as the governing language which shall be decisive in cases of dispute. In any event, if the contract is drawn up in more than one language, the parties should endeavour to ensure that the texts are identical.



    18. Applicable law


    The parties should agree on the law which governs the contracts used in the buy-back transaction, and in accordance with which the contracts are to be construed.



    19. Settlement of disputes


    (a) Rules or institutions to be designated

    With regard to any dispute or difference arising from or in connection with the interpretation or execution of the contracts used in the buy-back transaction, the parties should try to negotiate amicably before having recourse to arbitration. Should, however, the parties be unable to settle such dispute or difference, international business practice presents adequate conciliation and arbitration procedures to enable the parties to select the one appropriate to a particular case. The parties should state in the contract which arbitration rules will be applied, and/or which arbitration institution shall be competent, for the settlement of eventual disputes between them. If the parties wish to resort to ad hoc arbitration, they should specify how the arbitration court will be set up and function.

    (b) Number of arbitrators to be agreed

    Under many arbitration rules, the parties may agree on the number of arbitrators.

    (c) Language of arbitration procedure

    The parties may wish to agree on the language to be used in the arbitration procedure.

    (d) Place of arbitration

    The parties may wish to agree on the place where the arbitration will be held.
Войдите или Зарегистрируйтесь чтобы комментировать.
В настоящее время форум находится на реконструкции! Приносим извинение за неудобство.

Привет, незнакомец!

Чтобы принять участие в дискуссиях, нажмите одну из кнопок ниже!

В этой дискуссии